Earn-out bij een bedrijfsovername: waar ontstaan in de praktijk geschillen over?

Een earn-outregeling kan bij een bedrijfsovername verschillende functies hebben. Zo kan zij worden gebruikt om de verkoper na de overname aan de onderneming verbonden te houden of om bepaalde risico’s tussen koper en verkoper te verdelen. In deze blog staat een veelvoorkomende toepassing centraal: het overbruggen van een verschil in waardering van de onderneming.

Koper en verkoper zijn het eens over de verkoop van de onderneming, maar niet over de waarde en dus niet over de koopprijs. De verkoper verwacht bijvoorbeeld de komende jaren sterke resultaten, terwijl de koper eerst wil zien of die verwachtingen daadwerkelijk worden waargemaakt. Een earn-outregeling (‘Earn-out’) kan dan uitkomst bieden: een deel van de koopprijs wordt afhankelijk gemaakt van de resultaten van de onderneming na de overname.

Daarmee wordt het verschil in visie op waardering en koopprijs overbrugd. Tegelijkertijd wordt een deel van de discussie doorgeschoven naar de periode na de overname. Want welke resultaten tellen precies mee? Hoeveel vrijheid heeft de koper bij het voeren van de onderneming? En hoe kan de verkoper controleren of de Earn-out juist is berekend?

Juist over die vragen ontstaan in de praktijk regelmatig geschillen met alle gevolgen van dien, terwijl die vaak te voorkomen zijn.

Wanneer is de Earn-out behaald?

Een Earn-out kan bijvoorbeeld worden gekoppeld aan omzet, EBITDA, nettowinst of het behoud van bepaalde klanten. Dat klinkt overzichtelijk, maar alleen het opnemen van een financieel target is meestal niet voldoende.

Neem een Earn-out die afhankelijk is van de EBITDA over de twee jaren na de overname. Dan moet ook duidelijk zijn hoe die EBITDA wordt berekend. Welke kosten mogen worden meegenomen? Hoe worden kosten van het concern aan de overgenomen onderneming toegerekend? Wat gebeurt er met eenmalige reorganisatiekosten? En welke gevolgen hebben wijzigingen in de wijze waarop de koper de cijfers na de overname opstelt?

Hoe meer ruimte de regeling op deze punten laat, hoe groter de kans dat koper en verkoper achteraf tot een andere uitkomst komen en geschillen tussen partijen ontstaan.

Daarom is het verstandig niet alleen het target zelf vast te leggen, maar ook de uitgangspunten voor de berekening. Denk daarbij aan de toepasselijke accounting principles, de behandeling van incidentele baten en lasten en de gevolgen van acquisities, reorganisaties en wijzigingen in de bedrijfsvoering.

Wie bepaalt na de overname de koers?

Een tweede spanningsveld ontstaat doordat de koper na de overname in beginsel bepaalt hoe de onderneming wordt gevoerd, terwijl die beslissingen rechtstreeks invloed kunnen hebben op de Earn-out van de verkoper.

Een koper kan bijvoorbeeld besluiten extra personeel aan te nemen, fors te investeren, activiteiten te integreren in een andere groepsvennootschap of bepaalde kosten aan de overgenomen onderneming toe te rekenen. Dat kunnen bedrijfseconomisch verdedigbare beslissingen zijn, maar zij kunnen tegelijkertijd de omzet of EBITDA drukken waarop de Earn-out is gebaseerd.

Voor partijen is het daarom belangrijk vooraf te bepalen hoeveel vrijheid de koper gedurende de earn-outperiode heeft. Zo kan worden afgesproken dat bepaalde ingrijpende wijzigingen niet zonder toestemming van de verkoper plaatsvinden of dat specifieke transacties en kosten buiten de berekening van de Earn-out blijven.

Dat betekent niet dat iedere beslissing die nadelig uitpakt voor de Earn-out ontoelaatbaar is. Wel kan discussie ontstaan wanneer de koper contractuele afspraken schendt of zijn positie zodanig gebruikt dat het behalen van de Earn-out wordt gefrustreerd.

De verkoper moet de berekening kunnen controleren

Na de overname ontstaat bovendien een praktisch probleem: de verkoper heeft de aandelen verkocht en heeft daardoor vaak niet langer vanzelfsprekend toegang tot de administratie. De informatie die nodig is om te bepalen of de Earn-out is behaald, bevindt zich juist bij de koper.

Een contractueel recht van de verkoper op de ontvangst van informatie na de overname is daarom geen detail, maar kan essentieel zijn om geschillen te voorkomen. De overeenkomst kan bepalen welke cijfers de koper periodiek moet verstrekken, binnen welke termijn de earn-outberekening beschikbaar moet zijn en welke onderliggende stukken de verkoper mag inzien.

Ook kan worden afgesproken dat de verkoper binnen een bepaalde termijn bezwaar kan maken tegen de berekening en dat bij een verschil van inzicht een onafhankelijke accountant of deskundige wordt ingeschakeld om bindend te oordelen.

Zonder dergelijke afspraken kan de verkoper in een lastige positie terechtkomen. Het enkele vermoeden dat de resultaten anders zijn berekend of dat de koper het behalen van de Earn-out heeft beïnvloed, is niet voldoende. De verkoper moet concreet kunnen onderbouwen welke verplichting is geschonden en welk financieel gevolg dat voor de Earn-out heeft gehad. Alleen dan kan hij het verschil van inzicht met de koper weerleggen en het geschil oplossen, ook als dat in een gerechtelijke procedure moet gebeuren.

Aandachtspunten voor de praktijk

Bij het opstellen van een earn-outregeling gaat de aandacht al snel uit naar het bedrag, de looptijd en het financiële target. De uitvoering van de regeling, die veelal jaren later na de overname pas plaatsvindt, verdient minstens zoveel aandacht.

Een goede regeling maakt daarom niet alleen duidelijk wanneer de verkoper recht heeft op een aanvullende koopprijs en eventueel voor hoeveel, maar ook hoe dat wordt vastgesteld, wat partijen gedurende de earn-outperiode van elkaar mogen verwachten en welke rechten en plichten in het kader van die Earn-out aan partijen worden toegekend.

In de praktijk verdient het in ieder geval aanbeveling om afspraken te maken over:

• de definitie en berekening van de financiële doelen;
• de toepasselijke beginselen van administratievoering en de behandeling van bijzondere posten;
• de vrijheid van de koper om de onderneming te integreren of te reorganiseren;
• de toerekening van kosten binnen de groep;
• de informatie- en controlerechten van de verkoper;
• de termijn waarbinnen de Earn-out wordt berekend en betwist; en
• een duidelijke procedure voor het geval partijen het niet eens worden over de berekening.

Een rekenvoorbeeld als bijlage bij de koopovereenkomst kan daarbij verrassend nuttig zijn. Het dwingt partijen om vóór het aangaan van de koopovereenkomst na te denken over situaties die anders pas aan het licht komen wanneer daadwerkelijk moet worden afgerekend.

Voor meer informatie over earn-outregelingen of andere vragen over bedrijfsovernames kunt u contact opnemen met Avance Legal via [email protected].