De locked box in (bedrijfs)overnames 

Locked box bij een bedrijfsovername: wanneer is sprake van leakage? 

Bij een bedrijfsovername moeten koper en verkoper niet alleen overeenstemming bereiken over de koopprijs, maar ook over de wijze waarop die koopprijs wordt vastgesteld. De waarde van een onderneming kan immers veranderen in de periode tussen het moment waarop partijen overeenstemming bereiken en de daadwerkelijke levering van de aandelen. 

Bij een locked-boxmechanisme spreken partijen af dat de koopprijs wordt berekend op basis van een historische balans van de onderneming. Dat kan de eindbalans van het laatste boekjaar zijn, maar ook een tussentijdse balans. De datum waarop die balans betrekking heeft, wordt ook wel de effectieve datum of locked-boxdatum genoemd. Vanaf die datum komt de onderneming economisch voor rekening en risico van de koper, terwijl de daadwerkelijke levering van de aandelen bij de notaris pas op een later moment plaatsvindt. 

Het uitgangspunt is vervolgens dat tussen de locked-boxdatum en de levering geen waarde meer uit de onderneming naar de verkoper of andere aandeelhouders wegvloeit. Het financiële uitgangspunt voor de transactie wordt daarmee als het ware “op slot gezet”. Daar komt ook de naam locked box vandaan. 

Juist in dat verband speelt het begrip leakage een belangrijke rol. Wanneer is daarvan sprake en hoe wordt daarmee omgegaan? 

Hoe werkt een locked box? 

Stel dat koper en verkoper op 1 april overeenstemming bereiken over de verkoop van een onderneming en dat de aandelen op 1 juni worden geleverd. Voor het bepalen van de koopprijs gebruiken zij de financiële cijfers per 31 december van het voorgaande jaar. 

De koopprijs wordt dan vastgesteld op basis van de waarde van de onderneming per 31 december. Vanaf die datum komt de onderneming economisch voor rekening en risico van de koper. De juridische levering van de aandelen vindt echter pas op 1 juni plaats. 

Om te voorkomen dat de verkoper in die tussenliggende periode alsnog waarde uit de onderneming haalt, wordt afgesproken dat geen uitkeringen of andere waardeoverdrachten aan de verkoper plaatsvinden. Gebeurt dat toch, dan kan sprake zijn van leakage. 

Wanneer is sprake van leakage? 

Leakage is kort gezegd het direct of indirect wegvloeien van waarde uit de onderneming naar de verkoper of een aan hem gelieerde partij tussen de locked-boxdatum en closing. 

Het meest voor de hand liggende voorbeeld is een dividenduitkering. Als de koopprijs is gebaseerd op de financiële positie per 31 december en de verkoper daarna nog dividend aan zichzelf laat uitkeren, ontvangt de koper bij closing een onderneming waarin minder waarde aanwezig is dan waarvan bij het bepalen van de koopprijs is uitgegaan. 

Andere vormen van leakage zijn bijvoorbeeld: 

• terugbetaling van een aandeelhouderslening; 

• management- of adviesvergoedingen aan de verkoper; 

• betaling door de onderneming van transactiekosten van de verkoper; 

• kwijtschelding van een schuld van de verkoper; of 

• overdracht van activa aan de verkoper tegen een te lage prijs. 

De precieze definiëring van leakage en de vormen daarvan in de koopovereenkomst is daarom belangrijk. 

Niet iedere betaling is verboden 

Een betaling aan de verkoper na de locked-boxdatum is niet automatisch verboden. 

Partijen kunnen vooraf afspreken dat bepaalde betalingen wel zijn toegestaan. Deze worden doorgaans aangeduid als Permitted Leakage (definitie). Denk bijvoorbeeld aan een vooraf overeengekomen dividenduitkering, een reguliere managementvergoeding of betalingen aan vooraf geduide partijen. 

De kernvragen zijn daarom steeds: is na de locked-boxdatum waarde uit de onderneming gevloeid, is die waarde bij de verkoper of een gelieerde partij terechtgekomen en was die betaling volgens de koopovereenkomst toegestaan? 

Is dat laatste niet het geval, dan zal in beginsel sprake zijn van verboden leakage. 

Wanneer is leakage (juridisch) ontoelaatbaar? 

Bij verboden leakage gaat het in de eerste plaats om een contractuele schending. De koopovereenkomst bepaalt welke betalingen niet zijn toegestaan en welke verplichtingen de verkoper in dat verband heeft. 

Leakage is dus niet per definitie verboden en de contractuele regeling tussen koper en verkoper staat voorop en kan inhouden op welke wijze er geleaked kan worden uit de locked box. Juist daarom is het belangrijk om in de koopovereenkomst duidelijk vast te leggen wat wel en niet als leakage kwalificeert en er dus toe kan leiden dat in welke mate de gekochte onderneming minder waard wordt. 

Hoe wordt leakage opgelost? 

Als verboden leakage heeft plaatsgevonden, heeft de koper in feite te veel betaald voor de onderneming. Daarom bevatten koopovereenkomsten vaak een regeling op grond waarvan de verkoper het bedrag van de leakage moet compenseren, veelal op een euro-voor-eurobasis. 

Wordt de leakage vóór closing ontdekt, dan kan het bedrag bijvoorbeeld in mindering worden gebracht op de koopprijs. Bij een koopprijs van € 5 miljoen en € 100.000 aan verboden leakage kan bij closing dus € 4,9 miljoen worden betaald. 

Wordt de leakage pas na closing ontdekt, dan kan de koopovereenkomst bepalen dat de verkoper het bedrag aan de koper moet terugbetalen of vergoeden. 

Aandachtspunten voor de praktijk 

Een locked-boxmechanisme kan veel zekerheid geven over de waarde van de gekochte onderneming, maar alleen wanneer duidelijk is welke betalingen tussen de locked-boxdatum en closing nog zijn toegestaan. 

 

Het verdient daarom aanbeveling om in de koopovereenkomst in ieder geval duidelijke afspraken te maken over: 

• de definitie van leakage; 

• welke betalingen als Permitted Leakage gelden; 

• de kring van gelieerde partijen; 

• eventuele meldingsverplichtingen; en 

• de wijze waarop verboden leakage wordt gecompenseerd. 

Net als bij een earn-outregeling ontstaan geschillen vaak niet over het uitgangspunt van de regeling, maar over de precieze uitwerking ervan. Een duidelijke locked-box- en leakageregeling kan veel discussie na closing voorkomen. 

Vragen? Wij denken graag vrijblijvend met u mee. Neem contact op door een mail te sturen naar [email protected] of te bellen met ons op 020- 211 16 17.